锐敏反垄断观察

欧盟《欧洲议会和理事会关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的条例》（“《外国补贴条例》”）已于2023年1月12日生效。其中，针对并购交易和公共采购的强制申报要求已于2023年10月12日起正式实施。近日，欧盟委员会（“欧委会”）竞争事务主管Margrethe Vestager女士表示，欧委会已对中国风力漩涡轮机供应商发起调查，这是《外国补贴条例》出台后的首起事后主动调查案件。此外，欧委会目前基于《外国补贴条例》针对公共采购投标开展的三起深入调查均涉及中国企业，其中两起调查涉及两家中国竞标者在罗马尼亚太阳能园区的公开招标，另一起调查涉及保加利亚的高铁项目。以上案件凸显出欧委会审查中对于中国企业的特别关注，以及这项新制度对中企赴欧的深远影响。

不仅如此，欧委会还在4月10日发布了关于国家主导中国经济扭曲的更新报告，其中特别增加了电信设备、半导体、铁路、可再生能源以及新能源汽车这五大行业的专项行业扭曲分析。欧委会指出，这份详尽的报告将为欧盟产业在向中国公司提起倾销投诉时提供有力的依据，使他们能够充分利用其中关于中国经济和特定市场状况的最新信息。报告中的诸多调查结果，极有可能为欧委会开展《外国补贴条例》相关调查提供重要的参考信息，同时也会成为欧盟产业针对相关中国企业提出投诉的有力依据。

本文旨在根据我们的经验和观察，结合欧委会近半年的审查情况，总结并解答实践中普遍关注的十个典型问题，以帮助中国企业洞悉《外国补贴条例》的法规和实践，把握合规重点。

1. 自生效以来，《外国补贴条例》项下的申报和审查情况如何？

就并购交易的申报而言，自申报义务正式实施起100日内（即自2023年10月12日至2024年1月20日），欧委会共计收到53起预申报申请，远超欧委会此前每年33起案件的预期。申报案件涵盖基础工业、时尚零售、高科技产业等诸多领域。以上案件中，共14起案件已递交正式申报，其中9起案件已获得无条件批准，1起案件于预申报阶段放弃交易。

值得注意的是，就交易类型而言，只要满足相关门槛（如第2问中所述），欧盟投资者的投资或者非欧盟境内的投资也会触发申报标准。53起案件中，共33起涉及非欧盟国家企业于欧盟境内的交易，13起涉及欧盟成员国企业于欧盟境内的交易，7起涉及非欧盟境内的投资。

此外，在这53起案件中，42起同时触发了欧委会的经营者集中申报义务，5起触发欧盟部分成员国的经营者集中申报义务，26起触发了欧盟部分成员国的外商投资审查申报义务。

就公共采购投标申报而言，截至2024年1月20日，欧委会收到申报材料或当事人表示其未触发申报义务的声明文件共计100份，远超此前欧委会每年36起案件的预期。截至目前为止，已有三起案件进入深入调查阶段，且全部涉及中国公司。其中一起案件的中国投标者在欧委会开展深入调查后，已经放弃该项目的投标。

就事后主动调查机制而言，欧委会目前已对涉及中国公司风力涡轮机供应商的案件展开调查，主要关注供应商在西班牙、希腊、法国、罗马尼亚和保加利亚的业务情况。

2. 中国企业何时会触发《外国补贴条例》下的申报义务？

并购交易和公共采购投标申报门槛如下：

在计算并购交易的营业额门槛时，计算方法与欧盟现行的经营者集中营业额计算方法相同，即并非局限于相关实体自身的营业额，而是追溯至集团层面的总营业额。

在计算企业获得的外国财务资助时，公共采购投标程序中的计算方法和并购交易中的计算方法有所不同。在并购交易中，补贴金额的计算与营业额计算口径相似，为集团层面在前三年所接受的外国财务资助总和。而公共采购申报的补贴总额计算则需囊括以下各方前三年获得的补贴金额总和：1）投标人、投标人子公司、投标人母公司（即，不包括与投标人同属同一母公司的姊妹公司）；2）参与同一投标的联合投标人；3）项目贡献度达到投标金额20%以上的主要分包商和供应商。

3. 如何定义“外国财务资助”?

“外国财务资助”的认定非常广泛，包括非欧盟成员国政府和公共机构向特定企业或行业提供的直接和间接财务资助。财务资助可以多种形式体现，包括资金或负债的转让（如注资、拨款、贷款、贷款担保、财政奖励、经营亏损抵消、债务豁免、债转股等）、放弃本应获得的收入、商品或服务的供应或采购等。

值得注意的是，为外国政府提供或购买商品或服务，以及从外国政府处获得融资，都将被认定为外国财务资助，无论是否基于市场条件。换言之，外国财务资助的认定并不以获得优势为前提。因此，许多对于中国企业而言比较常见的政府资助都有可能被认定为《外国补贴条例》下的外国财务资助，从而触发申报义务。对于国有企业和主权基金而言，其所接受的政府注资很有可能被认定为外国财务资助。

4. 一旦触发申报义务，会对交易时间或者参与公共采购投标的时间有何影响？

并购交易和公共采购投标申报均为事前强制申报。在获得批准前，并购交易不得交割，触发申报的公共采购投标方可以继续参与竞标，但在审查结束前不得中标。

对于并购交易的申报而言，欧委会的法定审查期限为初步审查阶段25个工作日，深入调查阶段90个工作日。此审查期限与欧盟经营者集中审查期限一致，但实践中，由于停钟和其他因素，这两项审查的时间线很可能存在差异。根据经验，欧委会通常会在法定审查期限开始前，进行1-3个月的预申报审查。对于没有实质问题的简单案件而言，预申报阶段通常为1个月左右，对于存在一定复杂性的案件而言，预申报阶段通常至少为2-3个月。

对于公共采购投标申报而言，欧委会须在收到申报表后20个工作日内完成初步审查（可延长10个工作日），在收到申报表后110个工作日内完成深入调查（可延长20个工作日）。若投标程序分为多个阶段，初步审查将在欧委会收到申报方最终投标材料后20个工作日内完成。

5. 针对并购交易申报和公共采购申报，会有哪些审查结果？应报未报会面临怎样的后果？

对于并购交易的申报而言，欧委会经过调查后可能做出无条件批准、施加承诺或救济措施或禁止交易的决定。其中，救济措施可能包括剥离欧盟资产、偿还外国政府补贴并且支付利息、降低产能或者减少于欧盟境内的经济活动、提供第三方准入等。

对于公共采购投标申报而言，欧委会经过调查后可能做出无条件批准、附条件批准、禁止授予合同以及强制要求更改投标条件的决定。

未履行以上申报义务的经营者可能面临高达上一年度全球营业额10%的罚款。同时，对于公共采购投标申报而言，相关经营者将无法获得采购项目。此外，若针对以上申报提供不正确或者具有误导性的信息均可能导致高达上一年度全球营业额1%的罚款。

6. 申报中将需要披露何种信息？

在申报机制正式生效前，其繁重的信息披露要求遭致广泛的批评。目前版本的申报表采纳了利益相关方的意见，完善和简化了申报要求的内容。具体而言，在两种申报表中（即并购申报的FS-CO表和公共采购的FS-PP表），若财务资助构成“最有可能扭曲内部市场”的补贴，则须提供详细的信息。此外，单笔低于100万欧元、按照市场条件向公共机构出售商品或服务、普遍适用的税收政策、为避免双重征税的税收减免等事项无需披露。除此以外，其他满足特定条件的财务资助只需提供概况，详情如下。

7. 申报方是否可以申请信息披露的豁免？

原则上，《外国补贴条例》允许申报方在满足无法合理获得且对案件审查并非必要的信息的情况下，向欧委会申请信息披露的豁免，并在“适当及可能情况下”，提供缺失信息的估计或者替代性信息。

根据经验，要求信息豁免的证明标准通常较高。实践中申报方可以在预申报阶段与欧委会确定需要就财务资助提供的准确信息量。此外，欧委会也可能通过问题清单的形式要求提供超出申报表披露义务范围的信息，例如要求申报方提供低于100万欧元以下的外国财务资助信息。

由于部分政府补贴涉及国家政策相关的敏感信息，实践中，申报方或许可以尝试以“所披露信息与本国涉及国家机密、信息出境等事项的相关法律法规存在冲突”为由请求欧委会限缩要求披露的信息范围。然而，由于目前《外国补贴条例》及其实施细则尚未明确将以上原因作为信息豁免理由，此类豁免的申请可能在实践中存在较大难度。

8. 欧委会审查的关注重点涉及哪些方面？

实质审查中，欧委会将重点关注以下因素：

• 经营者是否获得不正当优势：不正当优势是指在不存在国家干预的正常市场条件下，经营者无法获得的经济利益优势。欧委会将重点关注外国财务资助对经营者的实质影响，而外国政府提供该资助的目的或原因不在欧委会的考察范围内。

• 外国财务资助是否具有选择性：若外国财务资助有利于特定企业或特定行业，则可能被认为具有选择性。判断外国财务资助是否具有选择性，可以通过观察市场上其余竞争者是否在同样的市场环境下也能够获得该财务资助（如相同的税收待遇等）。若能够获得，则可以主张不具有选择性。

• 外国财务资助是否扭曲内部市场：外国财务资助主要可能从两个层面带来扭曲市场的损害。首先，在并购中，受资助的收购方将有能力支付过高的收购价格，在公共采购中，受资助的投标方将有能力以更低的价格进行投标，从而消除其他可能更有效的竞争者的收购机会和投标机会，限制其他竞争者扩大规模。其次，补贴可能导致市场集中度增加，扭曲相关产品市场上的竞争。虽然短期内接受补贴的公司可以向消费者提供较低的价格，但这会导致市场集中和竞争对手的淘汰，长此以往，会造成受资助的公司在市场上占有垄断地位并提高产品价格。

• 积极效果：欧委会也可能会考虑补贴的积极作用，尤其是补贴是否有助于推动特定的欧盟政策目标，并权衡补贴的积极作用和消极作用。然而，欧委会没有强制义务评估相关补贴的积极作用，《外国补贴条例》仅指出欧委会“可以”对积极作用予以考虑并作出权衡评价。

9. 欧盟如何发起针对外国补贴的事后主动调查？

除并购交易和公共采购投标申报外，欧委会针对可能扰乱市场的外国财务资助可以依职权启动事后主动调查。

欧委会已于近日启动首例事后主动调查程序，调查对象为中国风力漩涡轮机供应商。欧委会特别指出清洁能源以及半导体领域的中国供应商可能正享受大量外国政府补贴，并能够以较低价格向全球其他地区出口其过剩产能。在欧盟市场以上领域活跃的中国企业，应高度关注其外国政府补贴情况，并需警惕欧委会主动调查可能带来的风险。

和并购交易或公共采购申报审查类似，事后主动调查分为初步审查和深入调查两个阶段。欧委会将在调查期间评估相关经营者是否获得了扰乱欧盟市场的外国财务资助以及补贴行为对欧盟市场的实质性影响，并可能要求经营者采取措施修正相关补贴行为。《外国补贴条例》并未对事后主动调查的法定审查期限做出明确规定，仅指出希望欧委会尽可能在深入调查阶段启动后的18个月内作出审查决定。

和并购交易或公共采购申报审查相区别的是，主动调查范围内的外国补贴行为一般可追溯至前十年内的财务资助；若财务资助是《外国补贴条例》实施前授予的，调查范围仍可以涵盖条例实施前五年内授予的具有扭曲性影响的外国财务资助，远超过并购和公共采购申报中考察的前三年的范围。因此，不排除欧委会在进行并购交易或公共采购申报审查的过程中，同时依职权发起事后主动调查，以进一步检视更为久远时期内的所有外国政府补贴情况。

调查过程中，欧委会有权进行现场调查以及要求相关经营者甚至某一外国政府提供信息。如果经营者对于调查不予配合，欧委会可处以高达相关经营者全球营业额1%的罚款并作出不利于该企业的推定。

10. 中国企业如何为应对《外国补贴条例》做好准备？

• 建立内部机制收集集团层面的外国财务资助。对于未来在欧盟境内进行并购活动或参与公共采购招标的企业而言，建议统计自2021年起的外国财务资助信息。对于经过自我评估认为可能面临欧委会事后主动调查的企业（特别是电信设备、铁路、新能源、半导体、电动汽车等欧委会重点关注领域的相关企业）而言，建议统计自2018年起的外国财务资助信息。在此基础上，按照时间、金额、来源、用途、获得补贴所需条件等维度进行归档，重点关注最有可能产生扭曲效果的财务资助。

• 在欧盟公共采购中，欧委会启动“深入调查”的标准似乎并不高。近期案件表明，欧委会只需“足够的迹象”证明申报方收到了扭曲欧盟内部市场的外国财务资助，就可以开展深入调查。此外，欧委会似乎将申报方未在申报时披露完整信息视为开展深入调查的因素之一。计划在欧盟公共采购中参与竞标的中国企业应当提前梳理及详细分析其各项补贴信息，及时通过招标方提交申报材料（材料需由招标方转交欧委会）并积极配合审查，以减轻欧委会审查对于中标时间的负面影响，避免因申报义务影响招标方采购意愿。