《外国补贴条例》适用一周年：公共采购审查进展回顾及欧委会实质审查思路解析

《欧洲议会和理事会关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的条例》（“《外国补贴条例》”）自2023年7月12日起开始适用。自适用以来，《外国补贴条例》对中国企业在欧盟市场的活动产生了深远影响。特别是在公共采购投标领域，中国企业受到了密集的审查和关注。

值此《外国补贴条例》适用满一周年之际，本文旨在结合实践经验和审查数据，回顾欧盟委员会（“欧委会”）在公共采购审查方面的最新动态。同时，本文将对欧委会在实质审查过程中所采纳的审查标准进行阐释和分析，以期为中国企业赴欧提供更为清晰的指导和参考。

     1.     公共采购审查概况

截至7月底，欧委会针对公共采购申报的主要审查情况如下：

大量公共采购项目落入《外国补贴条例》审查范围：条例生效前，欧委会曾预期每年将收到30余份公共采购投标申报，然而，实践表明这一数字被远远低估。据报道，欧委会截至2024年7月底共收到800余份申报材料或当事人表示其未触发申报义务的声明文件。

根据《招标电子日报（Tender Electronic Daily）》数据，同一时期共有500余项公共采购项目的采购金额达到2.5亿欧元的申报门槛。以下图表按照项目国别及所属行业展示了达到采购门槛的公共采购项目分布情况。法国和意大利触发申报/声明义务的公共采购项目数量占总申报/声明案件的三分之一以上，而常见的触发申报或声明文件的相关行业涉及基础设施项目、运输和医疗等。

图1. 采购金额达到2.5亿欧元及以上的公共采购项目于27欧盟成员国分布情况

图2. 采购金额达到2.5亿欧元及以上的公共采购项目行业分布情况

欧委会正充分利用条例项下广泛的审查权。截至今日，欧委会已针对三起公共采购投标申报展开深入调查且均涉及中国企业，凸显出执法机关对于中国企业的特别关注。尽管所有深入调查均以相关企业退出投标而告终，欧委会针对这些案件发布的调查通知为我们提供了重要指引：

• 即使投标人并未收到任何“最有可能扭曲内部市场的补贴”，欧委会仍可能启动深入调查。事实上，上述三起深入调查案件当中的两起案件并不涉及此类型补贴。因此，企业未收到任何“最有可能扭曲内部市场的补贴”这一事实本身并不能排除欧委会启动深入调查的风险。

• 欧委会将考察申报方所披露的补贴金额是否远高于公共采购项目的采购金额。截至目前，所有涉及公共采购项目的深入调查案件均关注了这一因素。因此，若企业曾获得高额外国财务资助，应当提供充分证据证明相关资助不构成“外国补贴”，且应提供足够细节说明相关财务资助的具体性质、获取条件、目的及用途。

     2.      欧委会实质审查中的评估标准

《外国补贴条例》适用以来，欧委会在进行实质审查时所采用的评估标准仍存在一定的不确定性。2024 年 7 月 26 日，欧委会发布了一份工作文件（ “《工作文件》” ），旨在针对《外国补贴条例》所涉及的实质性审查提供初步澄清。《工作文件》要点如下：

     i.针对并购交易的事前审查机制与公共采购审查机制的实质评估标准存在差异
欧委会于《工作文件》中澄清，针对并购交易和公共采购的实质评估标准有所不同。就公共采购投标申报而言，欧委会将仅限于评估外国补贴对招标程序的不利影响。而对于并购交易，欧委会将同时考察外国补贴对于交易本身及集中后实体所处市场的扭曲效果。具体而言：

• 对于公共采购项目，欧委会将仅针对采购项目本身进行两步骤评估：（i）首先，欧委会将判断投标人所提交标书是否在工程建设、原料供应或服务等方面具有“不正当优势（undue advantage）”。欧委会首先会将投标价格与招标方的内部预估价及其他投标人价格进行比较，以判断相关投标人是否存在优势。若存在，欧委会将评估该投标人是否缺乏正当理由（如技术创新性、生产效率高、原材料优势等）对相关优势加以解释；（ii）其次，欧委会将审查标书内容是否与投标人所获补贴存在任何联系（例如相关补贴是否明确用于支持企业提供公共采购项目所涉及的产品或服务），从而判断相关补贴是否已经造成或可能造成扭曲效果。

• 对于并购交易，欧盟委员会将同时考察（i）补贴对并购交易本身的扭曲效果，即外国补贴是否使收购方能够负担高于潜在竞争者的交易价格，及（ii）补贴对集中后实体所处相关产品市场的扭曲效果。《工作文件》同时强调，欧委会对于扭曲效果的实质评估与其在经营者集中背景下的反竞争效果评估存在区别，这意味着在《欧盟并购条例》项下不存在竞争问题的交易在《外国补贴条例》项下仍然可能被认定具有扭曲效果（反之亦然）。

     ii.“扭曲效果”的认定标准

欧委会确认，在《外国补贴条例》项下，企业获得外国补贴这一事实并不能直接推定得出相关补贴已造成或可能造成内部市场扭曲的结论。相反，欧委会需经过以下评估步骤以判断外国补贴的扭曲效果：

首先，欧委会将评估相关外国补贴与企业的欧盟境内活动之间是否存在表面联系。这一评估步骤对于降低跨国公司的审查风险具有重大实际意义，这是因为即使诸多跨国企业可能获得了大量外国补贴，这些补贴中的大部分也可能与企业在欧盟境内的活动无关。然而，欧委会还将考察与欧盟内部市场无关的外国补贴是否可能间接有利于企业的欧盟市场活动（即是否存在“交叉补贴”情形），因此基于“外国补贴对内部市场影响有限”这一理由进行抗辩是否可行仍有待观察。根据迄今为止的申报经验，部分审查官员对于排除交叉补贴风险持审慎态度。

其次，欧委会将评估外国补贴是否改善了相关企业的竞争地位，从而已经或可能扭曲欧盟内部市场。欧委会的这一评估步骤取决于外国补贴是否落入《外国补贴条例》第 5 条的范畴，即单笔金额不低于100万欧元且属于以下“最有可能扭曲内部市场的补贴”：

• 向濒临倒闭的企业提供的资助；

• 无限制的国家担保；

• 不符合OECD官方支持出口信贷安排的出口融资资助；

• 直接促成并购交易或公共采购投标的财务资助。

     – 若欧委会认定相关补贴属于以上范畴，则通常会认为相关补贴具有或可能具有扭曲欧盟内部市场的效果。然而，《工作文件》指出，相关企业仍然有机会证明相关外国补贴即使落入以上范畴，在具体案件中也不会扭曲欧盟内部市场。

     – 若外国补贴不属于第 5 条项下补贴类型，欧委会将参考《外国补贴条例》第 4（1）条所列举的非穷尽指标个案评估外国补贴是否已经或可能扭曲内部市场。相关指标包括但不限于外国补贴的数额、类型、补贴条件及用途，企业规模、所涉市场或行业，以及企业在欧盟内部市场的经济活动等。

最后，欧委会需采用平衡测试方法以判断外国补贴对于欧盟内部市场可能的正面影响是否足以抵消其负面扭曲效果。值得注意的是，欧委会表示其尚未就平衡测试的具体应用积累足够实践经验。因此，相关标准的适用仍然有待进一步澄清。

     iii. 无限制国家担保的扭曲效果

《工作文件》特别提及并讨论了“无限制国家担保”的扭曲效果。文件指出，无限制国家担保具有多种类型，且不仅仅局限于政府向企业提供担保的明确声明或法律行为。举例而言，“政府在企业清算时进行干预”从而使企业免于受到破产法规制可能被认定构成“无限制国家担保”。以欧委会在阿联酋电信收购PPF集团单独控制权的深入调查案件为例，欧委会认为阿联酋政府对阿联酋电信的破产法适用给予的豁免，实际上为债权人提供了信心，使他们不必担心企业破产的风险，从而导致阿联酋电信为收购目标公司获得更为优惠的融资条件。欧委会同时担心，如果这类无限制担保在交易完成后扩展适用于欧盟境内的目标公司，该担保将产生影响欧盟内部市场竞争的实际或潜在扭曲效果。

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